民事证据新规逐条评释之二
（一、当事人举证）
第八条 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。
自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。
本条是关于自认的限制之规定，是新增条文；但并非全新，系对《民诉法解释》第92条第2款、第3款和第96条第1款的整合。
自认须有合法性，当事人的自认不能与现行有效的法律规定相冲突。基于此，对于法律和司法解释明确规定应由法庭依职权调查收集的证据，就不能适用自认规则。根据本条第1款，结合《民诉法解释》第96条第1款，以下五种情形不适用自认规则：
1.涉及国家利益、社会公共利益的事实，不适用自认。法庭对涉及国家利益和社会公共利益的事实保留依职权调查的权利，是大陆法系国家和地区的普遍做法，也是法庭保护国家利益和社会公共利益所需要的职权，因此应排除适用自认。
2.涉及身份关系的事实，不适用自认。之所以这样规定，主要是身份关系涉及人的基本权利，本身具有社会公共利益的属性，决定了一个社会赖以维系的公序良俗，有必要启动一种社会公共权益保障机制加以维护，目的是维护人类基本伦理价值和保护人权，不能因当事人双方的自认而任意改变。民法上所谓“身份”，特指夫妻、亲子、家庭成员和近亲属的身份。例如离婚案件中，虽然被告对原告陈述的登记结婚的事实明确承认，法庭仍会要求原告提供结婚证等能证明婚姻关系的证据。当然，对于与身份无关的案件事实，如被告对原告陈述的关于夫妻共同财产的范围表示承认，依法构成自认，原告无需举证证明。
3.涉及环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为的事实，不适用自认。即涉及民事诉讼法第55条规定的公益诉讼，不适用自认规则。请注意，对涉及环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益中的“等”，应理解为等外，而非等内。申言之，环境污染、侵害众多消费者合法权益属于不完全列举的例示性规定。实际上，公益诉讼也属于上述第1项涉及社会公共利益的范畴，因公益诉讼规则较为特殊，为能更好地与立法上的其他诉讼制度相呼应，司法解释将其单独列出。笔者觉得，《民诉法解释》第96条第1款第（2）项与第（3）项的顺序应该调换，第（1）项为国家利益和一般性社会公共利益，第（2）项为特殊性社会公共利益（公益诉讼），逻辑上似乎更顺畅。
4.当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的事实，不适用自认。虽然自认理论上只及于双方当事人，但在一些特定情形下，自认的效力会间接影响第三人的利益。典型的是当事人恶意串通，通过虚假诉讼达到损害他人合法权益的目的。如当事人一方为了在离婚诉讼中达到不让或少让另一方分到财产的目的，虚构债务，让“债权人”起诉两夫妻，然后自认为夫妻共同债务，损害配偶另一方的利益。《最高人民法院公报》2014年第12期刊载的“赵俊诉项会敏、何雪琴民间借贷纠纷案”，可供参考。该案裁判要旨为：夫妻一方具有和第三人恶意串通、通过虚假诉讼虚构婚内债务嫌疑的，该夫妻一方单方自认债务，并不必然免除“出借人”对借贷关系成立并生效的事实应承担的举证责任。
5.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事实，不适用自认。自认的特征是当事人陈述于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认，其针对的是案件实体性事实；而依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等属于案件程序性事实，不属于当事人承认的案件事实的范畴，自然不受自认的约束，应由法庭依职权调查。
需要指出，《民诉法解释》第96条第1款只规定了五种情形，没有兜底条款。换言之，除了上述五种情形以外，其他事实均可适用自认。但仍有一种情形不适用自认，即《民诉法解释》第107条规定的当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，也不适用自认。因为调解、和解中往往涉及对事实的陈述，若该陈述作为自认，当事人很可能不愿意进行调解或和解；且有的当事人为了达成调解、和解而对有些事实不再计较，作出妥协和让步，若将此视为自认，可能既违反当事人的真实意思表示，也与事实真相不符。为了消除当事人的顾虑，鼓励他们进行调解、和解，故诉讼调解、和解中当事人的陈述不应作为自认对待。《民事诉讼证据规定》施行后，《民诉法解释》第107条仍继续适用，需特别注意。
此外，因民事诉讼证明的目的在于发现真实，故自认的事实若与已经查明的事实不符，应对当事人的处分权进行限制，法庭应以查明的事实作为裁判的基础。故本条第2款规定，自认的事实与已查明的事实不符的，人民法院不予确认。所谓已查明的事实，依司解起草人介绍，主要是指法庭依职权查明的事实，案外人举证证明与当事人自认不符的事实，以及当事人对自认反悔并通过举证证明的事实。
第九条 有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：
（一）经对方当事人同意的；
（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。
人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。
本条是在原《民事诉讼证据规定》第8条第4款的基础上修改而成，是关于自认的撤销之规定。
《民事诉讼法》第13条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”可见，诚信原则系民事诉讼的一项基本原则。在该基本原则的指引下，自认一旦成立生效后，如无特定的情形发生，一般不允许撤销；否则可能会对对方当事人造成诉讼程序上的突袭，使得对方无法及时进行正常举证，从而破坏诉讼程序中的公平和司法程序的平衡，故当事人不得随意撤销其作出的自认事实。
当然，民事诉讼所奉行的诚信原则又决定了司法裁判应当建立在当事人诉辩真实的基础之上，如果当事人因各种正当原因作出了违背真实意思表示的承认，法庭应当给予其矫正或救济的机会。本条即明确了存在以下两种情形，允许当事人在法庭辩论终结前撤销自认：
1.经对方当事人同意的自认可以撤销。自认是当事人对自己诉讼权利的自由处分，同意撤销自认也是对方当事人对自己诉讼权利的自由处分，理应得到尊重，故法庭不得随意干预。但这种经对方同意的自认撤销，也有时间节点，须在法庭辩论终结前，即在审判长宣布法庭辩论终结前。
原《民事诉讼证据规定》第8条第4款前半句是规定“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意”，本条将撤回改为撤销并非平白无故。撤回一般在于阻止生效，撤销在于消灭业已生效的效果，故撤销用词更准。
2.当事人在受胁迫或重大误解情况下作出的自认可以撤销。自认是当事人对于己不利事实的承认，是对自己权利的处分，须基于自由意思表示作出。如果当事人因受胁迫或重大误解情况下作出自认，因该自认并非其真实意思表示，自认的前提不复存在，故应允许当事人在法庭辩论终结前撤销自认。
需要注意的是，本项规定较之原《民事诉讼证据规定》第8条第4款后半句发生了重大变化，即删除了原第8条第4款中的“有充分证据证明”和“与事实不符”两个限定条件，放宽了撤销的条件。删除“有充分证据证明”，减轻了自认当事人的举证责任；删除“与事实不符”，回归了撤销自认的基础即违背当事人真实意思。当然，当事人要撤销该自认，须有证据证明受胁迫或重大误解的事实，否则自认无法撤销。
值得讨论的是，无论新旧《民事诉讼证据规定》，均将非真意表示的自认限定为受胁迫和重大误解两种，未将“受欺诈”列入其中，为何如此？未见司解起草人明说，笔者顿生疑窦。
请特别注意，当事人对自认反悔的，除了本条规定的撤销自认，还可运用第8条第2款即“自认的事实与已查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定。在当事人欲推翻其自认但又无法举证证明自认是在“受胁迫或重大误解情况下”作出的困境下，若能举证证明其自认与事实不符，同样达到撤销自认的法律效果。
第9条第3款是新增内容，出于撤销自认的严肃性，本条款规定准许当事人撤销自认的，法院应当作出口头或书面裁定，故法院裁定作出后方发生撤销自认的效果。《民事诉讼法》第154条规定：“裁定适用于下列范围：（1）不予受理；（2）对管辖权有异议的；（3）驳回起诉；（4）保全和先予执行；（5）准许或者不准许撤诉；（6）中止或者终结诉讼；（7）补正判决书中的笔误；（8）中止或者终结执行；（9）撤销或者不予执行仲裁裁决；（10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（11）其他需要裁定解决的事项。对前款第（1）项至第（3）项裁定，可以上诉。”据此，裁定准许撤销自认属于该条第1款第（11）项规定的兜底情形。对撤销自认的裁定，当事人不得上诉。
第十条 下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
本条是在《民诉法解释》第93条的基础上整理、修改形成，是对自认之外免证事实的规定。
《民诉法解释》第93条对原《民事诉讼证据规定》第9条进行了整理、补充，明确规定了七类免证事实：（1）自然规律以及定理、定律；（2）众所周知的事实；（3）根据法律规定推定的事实；（4）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（5）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（6）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（7）已为有效公证文书所证明的事实。并同时赋予当事人提出反证反驳、推翻上述七项免证事实的权利。
《民事诉讼证据规定》第10条在条文表述上进行了调整，将第（5）项和第（6）项调换顺序；另将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”限缩为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”；再将“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”从“有相反证据足以推翻”的梯队转入“有相反证据足以反驳”的行列中。
这里的已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的“基本事实”，根据《民诉法解释》第335条等诠释，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对判决、裁定的结果有实质性影响的事实，相当于要件事实。这种事实在诉讼法上称为预决的事实，对后案诉讼具有预决的效力。对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，本条要求须当事人有相反的证据足以推翻的除外，即要否定法院生效裁判确认的基本事实，需要当事人提供的证据其证明力达到推翻该基本事实的程度，也即达到证明相反事实成立的程度，才发生否定其预决效力的效果。
对于生效仲裁裁决确认的事实，本条规定当事人有相反证据足以反驳的除外，由先前的“足以推翻”变成了“足以反驳”，降低了生效仲裁裁决的证明力度，即当事人提出反证的证明力不必达到推翻该仲裁裁决确认的事实的程度，只需要动摇免证事实对法官的心证基础，使其处于真伪不明的状态即可。
补充个小细节，本条规定：“下列事实，当事人无须举证证明”；而第3条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一处是“无须”，一处是“无需”，似乎没有必要区分，司法解释前后用词不一，不够严谨。
第十一条 当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
本条是对原《民事诉讼证据规定》第10条的保留，是关于优先提供原件、原物的规定。
证据最本质的特征是它的真实性或客观性，因此，能够最大程度接近事实真相的首先是书面证据中的原件和物证中的原物。同时，尽一切可能向法庭提供原件、原物，也是《民事诉讼证据规定》第2条规定的当事人应积极、正确地完成举证的一项重要义务。
所谓原件，指文件制作人最初形成，反映其意思或思想的文件，也称原本或底本。它既可以是手写的，也可以是打印的。有的论著将本条中的“原件”仅理解为针对书证和视听资料，笔者不予苟同。本条规定中的“原件”，尚应包括书面证言、鉴定意见、勘验笔录等证据。难道书面证言、鉴定意见、勘验笔录当事人就可以提供复制件？
所谓原物，指在民事活动中产生的、与民事法律关系具有密切关系的、能够说明民事权益争议事实的物品。如缺陷产品致人损害中的缺陷产品，交通事故中的肇事车辆等。“原物”一词，只针对物证。
本条在坚持优先提交证据的原件、原物原则的同时，对提供或保存原件、原物确有困难的，作了例外规定。该例外情形包括两类：
1.当事人需自己保存证据原件、原物。如当事人向法庭提交不动产权证，法庭当庭对复制件核对无异后，原件往往由当事人领回自己保存。
2.当事人提供原件、原物确有困难。西方有句古老的法谚：法律不强人所难。如果当事人提供原件、原物确有困难，法律自应允许其提交复制件、复制品。所谓确有困难，《民诉法解释》第111条进行了具体规定：“《民事诉讼法》第70条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（1）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（5）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”
具有上述情形之一的，当事人可以提供书证复制件，但本条规定必须经人民法院核对无异，笔者难以理解。举个极端的例子，原件已经灭失，当事人只有复印件；或原物已不存在，当事人只有照片，法庭怎么核对？且复印件、照片并不当然不具有证据能力，法庭应当结合其他证据和案件具体情况来评判其证明力大小，所以，本条后半句的“可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”适用于当事人需自己保存证据原件、原物的情形，不能完全适用于当事人提供原件、原物确有困难的情形。
第十二条 以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。
人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后，应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。
本条系新增条文，是关于动产证据（物证）提交的操作性规定，与第11条是一般与特殊的关系。
动产在概念和范围上是相对于不动产而言，是指不动产以外的物，即在性质上能够移动且移动不损害其经济价值的物。动产、不动产是民法上关于物的分类，按照司解起草人的说法，《民事诉讼证据规定》首次将作为物证的动产和不动产区分开来，根据二者不同的特性，分别规定了当事人提交动产证据和不动产证据（见下条）的要求，使得动产和不动产这种民法上对物的最重要的区分，在诉讼法上有了其独立的意义和价值。
本条规定动产证据可以不提交原物的例外情形，即原物不宜搬移或者不宜保存的。何谓原物不宜搬移？比如飞机、船舶、汽车、航空器等体型庞大的特殊动产，以及珍贵文物等价值极高且易损坏的特殊动产，不方便搬移，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。何谓原物不宜保存？如水产、水果等鲜活物品，炸药、鞭炮等危险性物品，就不宜保存，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。在原物不宜搬移或者不宜保存的情况下，录影、录像、照片是当事人常见的证据替代品。
本条第2款规定，“对于当事人提交的动产证据或其替代品，人民法院应及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。”按照司解起草人的意思，这是人民法院接受作为物证的动产或其替代品的义务，是必须进行的。笔者对本条款规定的“及时通知现场查验”大惑不解。依条文含义，如果原告立案时提交了动产证据或其替代品，立案庭法官就应当及时通知被告到法院或者保存现场查验，岂非“以立代审”？而且，如果被告在庭审中对原告提交的动产证据或其替代品予以认可，法院还有“及时通知现场查验”的必要吗？依我浅见，本条第2款不宜增设。
本条还有一处瑕疵，以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院，第12条用的是“提交”，而第11条、第13条、第15条至第18条涉及举证都使用“提供”，表述上略有瑕疵。
第十三条 当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。
人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。
本条系新增条文，是关于不动产证据（物证）提交的操作性规定，与第11条也构成一般与特殊的关系，与第12条在逻辑上有相通之处。
所谓不动产，是指按照其物理性质不能移动或者移动会严重损害其价值的有体物。在我国，不动产主要指土地以及房屋、林木等地上定作物。不动产证据作为物证的一种，本应遵循“优先提供原物”的提交原则，但不动产具有独特性，按其物理性质不能移动，或搬移会严重损害其经济价值，由于不动产原物无法移动或不宜搬移，故不动产本身就是“优先提供原物”原则的例外。
本条结合不动产这种特殊物证的自身特性进行了具体规定，当事人若以不动产作为证据提交的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。这里的影像资料，无疑包括录影、录像资料，是否包括照片？笔者与身边的律师同仁进行过探讨，多数意见认为照片并不属于影像资料。但我始终认为，照片虽然没有录影、录像资料这般直观、逼真、全面，也应属于影像资料的范畴，算是一种最低层次的影像资料。倘若将照片排除在影像资料之外，《民事诉讼法》第70条关于“提交原物确有困难的，可以提交复制品、照片”的规定就被彻底架空。
本条第2款规定，人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。现场查验是建立在不动产仍然存在的基础上，如果该不动产已经灭失，就不存在现场查验之说。搁笔至此，笔者依然想不通，物证除了动产物证和不动产物证，似乎别无其他物证，《民事诉讼证据规定》第12条、第13条是否多余？如果确有必要区分规定动产证据和不动产证据，删除第11条中的原物部分内容是否更好？
